Augusto Marcacini
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Direito Processual
NCPC Comparado
Edição eletrônica - CPC/2015 comparado com CPC/1973
As Inovações do CPC 2015
Da propositura da ação até a sentença
Estudo sobre a Efetividade do Processo Civil
Tese de doutorado (1999). Voltar para o Sumário.
Prefácio à edição eletrônica
Agosto de 2009
Dez anos! O texto que se segue foi finalizado há dez anos, como resultado da minha pesquisa de doutoramento. Essas datas exatas e suas respectivas comemorações decenais ou seculares sempre me fazem ouvir uma aborrecida voz interna que me lembra que o sistema decimal é uma mera convenção humana e que, portanto, tais números redondos não significam absolutamente nada na ordem natural das coisas.
Entretanto, a carga de simbolismo que os múltiplos de dez provocam nas pessoas moveu-me a escrever estas linhas, a título de um prefácio que entrego aos heróicos possíveis leitores deste trabalho que, finalmente, resolvi publicar em versão eletrônica e distribuir livremente. Além disso, o tema deste trabalho guarda íntima relação com o tempo, o que talvez aumente sua carga simbólica ao ser publicado após um decênio. Ao leitor, deixo que interprete livremente qual a dose de ironia que esta publicação extemporânea e este prefácio carregam. Realmente, não sei dizê-lo. No ato desta solene publicação eletrônica, sinto-me posicionado em algum lugar entre o acadêmico que seriamente entrega ao mundo os frutos de sua pesquisa e o advogado que junta a foto de um bolo de aniversário nos autos de um processo moroso.
Publicar uma tese sobre a Efetividade do Processo Civil, após dez anos de sua apresentação à banca examinadora poderia soar como um grande paradoxo, ou como a exposição pública de um viés desleixado de alguém que propõe aos outros a eficiência, a agilidade e, por que não dizer, a efetividade que não observaria para si. Não, porém, no Brasil do século XXI! Como advogado, patrocino causas - ainda em trâmite enquanto escrevo essas linhas! - mais antigas que esta minha tese...
Não resisto à tentação de narrar um episódio recente de minha vida profissional de advogado. No ano passado, 2008, encerrou-se o último dos processos que patrocinei versando sobre a restituição do empréstimo compulsório de veículos, ou viagens, ou combustíveis. Assumi algumas dessas causas quando era recém formado. Para que os mais jovens compreendam do que estou falando, tal empréstimo compulsório foi uma tungada que o Estado Brasileiro praticou sobre todos aqueles que adquiriram carros novos, viajaram ou simplesmente puseram combustíveis em seus automóveis. Uso, aqui, o vulgar verbo tungar sem a menor cerimônia e sem o risco de macular a aparente seriedade que envolve a publicação de um trabalho acadêmico, pois não encontro vocábulo melhor para designar um empréstimo compulsório que, além de ter sido irregularmente instituído, ainda não foi devolvido voluntariamente pelo tomador, no prazo prometido em lei. Pois bem: esses valores foram recolhidos lá nos anos de 1986 e 1987. Em 2008, efusivamente, pus as mãos na última guia de levantamento e restituí ao feliz cliente o empréstimo compulsório que ele recolhera ao Fisco vinte e dois anos antes. O pior é saber que este citado processo não se constituiu em uma exceção excepcionalíssima. Uma das causas bastante conhecidas da morosidade da Justiça, por certo não a única, é o excesso de litígios, especialmente aqueles envolvendo o Estado brasileiro, em todos os seus níveis. Os recentes Juizados Federais, já entupidos de processos e tão morosos quanto os órgãos judiciais comuns, que o digam.
Os dez anos que demorei para divulgar publicamente esta Tese, portanto, para os profissionais das carreiras jurídicas podem ser considerados um mero átimo. A década está se tornando a nossa unidade padrão de tempo.
Animei-me a escrever sobre Efetividade do Processo diante das reformas processuais de dezembro de 1994, como deixei transparecer já nas primeiras linhas da Introdução. A cultura processual fervilhava naquele ano. Embora o teor da Reforma jamais tenha obtido apoio unânime e, assim como outros, eu também tinha as minhas críticas, apresentadas nesta Tese, a proposta de promover alterações legislativas para propiciar mais efetividade - palavra indispensável ao discurso dos processualistas daqueles tempos - gozava de ampla simpatia. Assim, embora ao início de 1994 eu tenha ingressado no programa de Doutorado com um outro projeto distinto, no início de 1995, seduzido pela então recente Reforma, propus a troca de tema ao meu Orientador, o Prof. Luiz Carlos de Azevedo, que gentilmente manifestou sua concordância.
De lá para cá, a temática parece ter-se esgarçado como o elástico de um calção velho. Seja porque nossos ávidos legisladores passaram a produzir alterações sem fim na lei processual, ou seja porque - apesar dessas infindáveis modificações, ou também por causa delas - a morosidade do processo só fez aumentar, o estudo das reformas processuais, da efetividade, do acesso à justiça e outros assuntos correlatos e afetos à ciência processual moderna perderam muito do seu charme e nem de longe produzem a mesma atenção dos estudiosos, como no início da década de 90.
Entre 1995, quando passei a me dedicar ao tema e a escrever sobre a efetividade, e 1999, quando entreguei a Tese, nada menos do que onze leis alteraram o Código de Processo Civil, das quais cinco, mais relevantes, teriam influência direta ou indireta sobre minha pesquisa e haveriam de provocar novas reflexões ou revisão de trechos já redigidos. Como, à época, lembrou-me meu Orientador, essas eram as consequências de escrever sobre um tema em movimento...
Confesso ao leitor que, ao largo destes dez anos passados, tentei publicar esta Tese pelos meios convencionais, em papel. A Editora que já havia publicado minha anterior Dissertação de Mestrado aceitou prontamente o tema e o trabalho. Uma soma de dois fatores principais fez com que o livro em papel jamais saísse.
O primeiro deles foi a natural demora do processo de publicação: eu mesmo - relaxado e aliviado após a conclusão do Doutorado - devo ter demorado alguns meses para fazer os contatos necessários, encaminhar originais e outros trâmites de praxe junto à Editora. Depois disso, o processo de revisão, diagramação e tarefas afins também costumam prolongar no tempo a publicação de uma obra; e, claro, monografias acadêmicas não costumam ser prioridade nas gráficas, em face de obras de uso didático de maior tiragem e vendagem.
O segundo e decisivo fator foi a interminável sequência de modificações ao Código de Processo Civil. Ao discorrer sobre a Efetividade do Processo Civil, esta Tese fez comentários pontuais - sempre em torno da noção de efetividade - acerca de variados temas processuais ou dispositivos de lei, passando por questões como a boa-fé processual e as sanções ao litigante ímprobo, a forma dos atos, a audiência preliminar, a antecipação de tutela, o procedimento, o sistema recursal, ou a execução. E as leis posteriores não pararam de mexer nisso, a ponto de me fazer rever o trabalho a cada nova modificação e encaminhar outro texto à Editora, atrasando mais um pouco a publicação.
Após a argüição pela Banca Examinadora, outras dezenove leis alteram o CPC, até o momento em que escrevo este prefácio (espero conseguir terminá-lo antes que venha a vigésima). Após publicada a lei que modificou o Agravo, em 1995, última da leva de dez projetos propostos pela Escola Nacional da Magistratura, passou-se a chamar as leis seguintes de a segunda fase da reforma. Respeitáveis processualistas, como Cândido Rangel Dinamarco, já falaram em A Reforma da Reforma, título de livro seu, de 2002, sobre leis posteriores a 1999. No dia-a-dia, porém, ouve-se de alguns debochados expressões como A Contra-Reforma, A Volta da Reforma, Reforma Processual - o Retorno, A Vingança da Reforma ou frases assemelhadas. A Reforma já não encanta; aborrece. Ou tornou-se alvo daquele masoquista hábito nacional de fazer chacota de nossos próprios males. A Justiça é incapaz de dar uma solução em tempo razoável, as instituições públicas como um todo estão em frangalhos, mas continuamos rindo.
Não se pode olvidar que, parecendo ser muito pouco produzir apenas reformas legislativas, no intervalo destes dez anos também a Constituição Federal foi alterada em nome da efetividade, da celeridade e da eficiência processuais. A Emenda nº 45 instituiu o princípio da duração razoável do processo, direito agora assegurado a todos os brasileiros! O processo tornar-se-á mais rápido por decreto.
Enfim, em algum momento no tempo, no correr destes dez anos, a Editora chegou a enviar-me para conferência as provas finais de diagramação, última providência antes da impressão, quando mais uma nova lei qualquer fez-me abortar a publicação, suscitando mais alguns ajustes no texto. Em algum momento seguinte, mais uma lei... e aí confesso que cansei! Esse trabalho todo já parecia não fazer sentido.
Não me entenda mal o leitor. Não fiquei apenas cansado da tarefa intelectual, e às vezes física, de atualizar a minha obra, tarefa que parece ser obrigação de todo autor. Meu cansaço também pode ser atribuído ao fato de que Reformas posteriores mais pareceram um aranzel de normas coladas ou simplesmente movidas, fruto de experimentações irrefletidas sobre a lei processual vigente... e sobre o jurisdicionado. Embora passíveis de naturais críticas - afinal, não se pode esperar unanimidade - as primeiras Reformas traziam uma coerência, uma sistematização, um apego à ciência processual (notada, por exemplo, nas preocupações em corrigir-se a terminologia às vezes imprópria da redação de 1973) e até mesmo uma forma de redigir cujas qualidades não encontro nas leis mais recentes.
Dou exemplos de minha crítica:
A recente alteração das execuções de sentença, de 2005, até gozou de alguma simpatia de minha parte quanto à sua idéia central, pois pode ser lida nesta Tese a sugestão de voltar-se a distinguir as execuções de títulos judiciais - porque mais certos - das de títulos extrajudiciais, que no nosso sistema constituem um amplo rol de papéis muito diversos, dotados de também diversas cargas de certeza e liquidez. Mas, na minha talvez maledicente opinião, tal reforma correspondeu a mover um caminhão de terra para plantar um vaso, muito texto legal (em sua maioria, apenas movido de lugar) para pouca carga normativa e modesto resultado prático; e ainda atingiu artigos totalmente dispensáveis, como o conceito de sentença do artigo 162, realizando a proeza de substituir um conceito legal discutível por um não-conceito legal (a menos que o leitor consiga enxergar alguma conceituação no novel parágrafo §1º deste dispositivo). Ademais, era o conceito original totalmente voltado para propósitos recursais, especialmente a adequação recursal, e realmente não encontro motivos sérios para uma lei sobre execuções passar seus dedos por ali... A mesma lei, em seu pior momento, conseguiu a façanha de instituir um prazo sem definir expressamente seu termo inicial (art. 475-J), o que vem suscitando interpretações terríveis por parte do aparelho judiciário, que não deixaram de ser objeto de nossa crítica, em pequeno artigo que publiquei em co-autoria. Nada me parece mais obviamente necessário em um prazo do que a necessidade de certeza acerca de seus termos inicial e final. A lei de informatização do processo (Lei nº 11.419/2006) instituiu confusos e inseguros meios de intimação (art. 5º); e, ao regular o Diário Eletrônico (art. 4º), forma de comunicação que sugeri e defendi em artigo publicado em 2002 (Intimações judiciais por via eletrônica: riscos e alternativas) esta mesma lei brindou a ciência processual ao cunhar uma nova expressão, o dia da disponibilização (disponibilização?), que não se confunde com o dia da publicação... De resto, os excessos na criação de juízos de admissibilidade, ou a absurda inserção do artigo 285-A, que instituiu a jurisprudência de um juiz só, transmitiram a sensação de que o esforço do legislador distanciava-se do ideal de justiça e efetividade, para tão somente servir para quitar papel de los Tribunales, como acidamente criticava um autor ibérico citado nesta Tese.
Paradoxalmente, a Emenda nº 45, voltada para tentar solucionar de nossos problemas judiciários, agravou-os significativamente ao não estabelecer claramente regra de transição para as modificações de competência da Justiça do Trabalho. Não sei se estou sendo muito exigente, mas não seria demais esperar que o autor de uma alteração constitucional desse porte previsse uma regra de transição, dadas as visíveis (e conhecidas por quem quer que milite no Foro) dificuldades que o tema competência encerra, e pelo nada desprezível volume de ações em curso que seriam atingidas. Não sei dizer quantos processos ficaram no limbo, entre as Justiças Estadual e Trabalhista, enquanto se pacificava essa questão, mas certamente não foram poucos... Como sustentado nesta Tese, normas processuais controvertidas (ou podemos dizer mal escritas?) são um dos males que prejudicam a efetividade do processo.
Por tudo isso, não me sentia fazendo ciência - se é que alguma vez a fiz - atualizando este trabalho à luz das posteriores reformas processuais. E parecia inútil atualizar um texto que, se não fosse publicado imediatamente - algo impossível, é claro, em papel - já estaria defasado quando voltasse a próxima prova de impressão...
Mas o que se mostrou mais aborrecedor, realmente, foi observar que, ano a ano, apesar de reformas processuais - também quase anuais - prometerem o Paraíso judiciário, os processos demoram cada vez mais e a solução para o problema parece cada vez mais distante. Como manter o entusiasmo pelo tema Efetividade, em um contexto como esse?
Quando fui estagiário do Departamento Jurídico XI de Agosto, nos anos de 1986 e 1987, comecei - e vi terminarem! - cerca de quarenta a cinquenta processos. Foi uma experiência incomparável que carreguei pela vida, à qual atribuo boa parcela de meu aprendizado e minha formação prática, humana e profissional. Vejam vocês: um processo terminava entre oito a dez meses de sua propositura, tempo bastante para desenvolver todo o procedimento em primeiro grau, sentença, uma apelação e seu julgamento pelo Tribunal. Os Tribunais paulistas julgavam um apelo em cerca de quatro meses! Não parece que os atuais estagiários do DJ, ou Jurídico, como é carinhosamente chamado, consigam ter ali a mesma experiência, porque os processos que começam, não vêem terminar; os que terminam, não foram vistos começar; e possivelmente muitos alunos hoje trabalham por alguns anos no Departamento e atuam em processos que não viram nem começar, nem terminar... Até o ensino jurídico, como se vê, é atingido e prejudicado pela olímpica demora processual desses nossos dias. Paralelamente a isso, fico pensando quantos dos novos juízes, recém concursados, tiveram a prévia experiência de ver um mesmo processo começar e acabar...
Ainda desfrutei dessas vantagens propiciadas pela celeridade nos primeiros anos da profissão, mas mesmo assim ainda era bastante desconfortável dizer aos clientes - aqueles que o Estado chama de jurisdicionados - que antes de um ano, em média, seu conflito não seria solucionado. Em 1994, ao que me lembro, a demora média de um processo ainda era mais ou menos essa. Em 1999, já demorava um pouquinho mais...
Em 2009, o melhor que podemos esperar é que a recente determinação do CNJ seja cumprida pelos Tribunais do país: julgar, até o final do corrente ano, todos os processos iniciados em 2005. Nosso sonho de consumo - que verdadeiramente não acredito que se realize - passou a ser um processo que dure somente cinco anos.
Se, em 1994, havia uma expectativa de que algumas reformas processuais pudessem melhorar o sistema, que não era excelente, mas funcionava de modo razoável, no momento atual tenta-se desesperada e atabalhoadamente encontrar alguma fórmula mágica que conserte uma realidade falida, em que processos não só demoram cerca de uma década, como ainda recebem julgamentos superficiais, pouco fundamentados, quando não aleatórios. Como este estudo já afirmava, ao relacionar problemas que afligem o sistema processual-judiciário, a lei poderia ser considerada o fator menos relevante na demora processual; hoje, em 2009, esta é uma verdade incontestável. A demora processual, atualmente, pode ser amplamente imputada a questões ligadas à ineficiência do aparato judicial, seja por gritante insuficiência de sua estrutura, seja por falta de uma visão administrativa e organizacional adequada para geri-la, diante dos reclamos de uma sociedade de massas como a atual; ou diante de um Estado que produz litígios judiciais em escala e resiste a cumprir as determinações judiciais, quando vencido. Não se vê solução possível se a Justiça não se modernizar, não se aparelhar, não se tornar mais eficiente. Alterações na lei processual, ou discussões doutrinárias neste campo do Direito soam inócuas, diante do problema presente.
E, diga-se, nestes esforços por mais agilidade e eficiência, pouco adianta a informatização em si, como a experiência de advogado tem-me mostrado e como temos acompanhado em nossos trabalhos da Comissão de Informática da OAB-SP. Uma informatização incorretamente implementada não só pode significar desperdício de dinheiro do contribuinte, como ainda pode, por incrível que possa parecer, piorar a eficiência da máquina judicial. E, quando se fala em modernização, não se deve entender apenas o uso de tecnologias modernas, mas o uso de técnicas modernas de gestão e recursos humanos, tão ou mais fundamentais do que a tecnologia.
Com todos esses fatores somados, realmente desisti, já há alguns anos, de atualizar ou publicar esta Tese, preferindo dirigir minhas energias para algo que parecesse ser mais produtivo: a atividade docente, meus estudos sobre Tecnologia e Direito, minha participação nas Comissões de Informática da OAB, minhas experiências com o projeto de Informatização do Processo na Universidade São Judas Tadeu, além, é claro, dos demais afazeres de minha vida pessoal, familiar e profissional.
Por outro lado, não publicá-la sempre me deixou com uma sensação de incompletude, de trabalho não terminado, de ter abandonado um filho pelo mundo afora. Também me incomodava o fato de não dar à luz um trabalho final apresentado em um curso mantido por uma Universidade pública.
Tive a felicidade de saber que, embora não formalmente publicada, esta Tese despertou a atenção de alguns estudiosos, que a citaram em seus trabalhos acadêmicos; João Batista Lopes, que integrou a Banca Examinadora, chegou a incluí-la como sugestão de leitura aos alunos, em suas disciplinas de pós-graduação da PUC-SP, além de tê-la citado em recente manual. Sinto, então, que alguma colaboração devo ter dado, com estes meus estudos.
Voltei a ficar tentado a publicar esta tese, ao notar que nela consegui produzir alguns acertos. Algumas idéias aqui lançadas, embora não do modo como foram lançadas, hoje estão na lei, como a proposta de dar maior rigor às execuções de sentença (p. 185), a crítica à exigência de prévia penhora para propositura de embargos (p. 248) e ao ineficaz prazo para pagamento, então de 24 horas (p. 189), a idéia de ampliar o uso da coerção indireta como meio de execução (p. 252), a afirmação do dever do executado em colaborar com a execução (p. 242) e propostas gerais de simplificação da execução (Capítulo IX). Por outro lado, minhas preocupações com o excesso de audiências (p. 200/201) se mostraram pertinentes e o legislador, na Lei nº 10.444/2002, viria a dar um passo atrás ao inserir o parágrafo 3º no artigo 331, do CPC, tornando facultativa a realização da audiência ali inserida pela Reforma de 1994. A realidade concreta da Justiça brasileira, com falta de pauta livre para designar audiências em tempo breve, já não permitia, em 1994, reproduzir aqui o modelo conhecido por processo por audiências, tão aclamado por defensores da Reforma de então. Hoje, aparentemente não são poucas as situações em que se deixa de designar as ditas audiências preliminares e já soube casos de juízes que determinam em suas Varas, em escala (e possivelmente sem fundamento na lei...), a conversão dos ritos sumários em ordinários, tudo certamente motivado pela desesperada tentativa de vencer as pautas lotadas e já esgotadas para os próximos meses... não raramente mais de uma dúzia de meses...
Resolvi, então, publicar esta Tese em sua redação original, dispensando até mesmo as atualizações que cheguei a fazer por ocasião de duas ou três leis posteriores que alteraram o CPC. Trata-se, portanto, de um texto que se encontra desatualizado diante dos dispositivos legais vigentes; no entanto, apesar do trabalho fazer referência a algumas normas legais já revogadas, o que dele merece mais atenção - creio - é a análise teórica da efetividade, à luz de princípios e propostas gerais, e algumas sugestões que modestamente apresentei, servindo os textos legais como mero exemplo utilizado para apoiar uma proposta ou uma crítica. Neste ponto, o trabalho talvez ainda se mostre atual, juízo que submeto ao leitor.
Sendo esta uma publicação do texto original, tive o cuidado de repetir a mesma paginação do exemplar apresentado à Universidade de São Paulo, e que pode ser encontrado em sua Biblioteca. Todas as páginas da versão original impressa e desta versão digital começam e terminam no mesmo ponto, com as mesmas palavras. Assim, se alguma utilidade este trabalho ainda puder inspirar, o pesquisador poderá se referir às páginas desta publicação eletrônica em suas citações, como se fosse a publicação original, disponível na Biblioteca da USP.
Por último, meu envolvimento e simpatia pelos movimentos free culture por diversas vezes me estimularam a apresentar livremente esta Tese na Internet. E é isso que finalmente faço agora, publicando este texto em formato digital, nos termos licença da Creative Commons (v. detalhes adiante).
Enfim, se você, leitor, logrou chegar até aqui, o que muito me honra, creio que seja um sério candidato a ler esta Tese. É acalentador imaginar que alguém ainda possa voltar sua atenção para a efetividade do processo, nestes tempos difíceis em que nos encontramos. Desculpando-me pelo clichê, é bom manter a chama acesa e acreditar que dias melhores virão. Que a duração de um processo ainda possa voltar a ser a de um mero ano do calendário terráqueo.