Augusto Marcacini

NCPC Comparado

Edição eletrônica - CPC/2015 comparado com CPC/1973

As Inovações do CPC 2015

Da propositura da ação até a sentença

Questões sobre a vigência do parágrafo “único” do artigo 154 do CPC

Augusto Tavares Rosa Marcacini

Advogado. Presidente da Comissão de Informática Jurídica da OAB-SP. Mestre e Doutor em Direito pela Faculdade de Direito da USP.Professor de Direito Processual Civil da Universidade São Judas Tadeu. Membro da Comissão de Informática do Conselho Federal da OAB durante o triênio 2004-2006.

Marcos da Costa

Advogado. Diretor-Tesoureiro da OAB-SP. Presidente da Comissão de Informática do Conselho Federal da OAB em 2001-2003. Presidente da Comissão de Informática Jurídica da OAB-SP em 1998-2000 e 2001-2003.

Março/2007


Ao longo de pouco mais de cinco anos, o artigo 154 do Código de Processo Civil passou por sucessivas modificações, por força da interminável Reforma do Processo Civil. Uma sequência inusitada de desencontros, entretanto, causou dificuldades quanto à compreensão acerca de qual seria seu texto em vigor atualmente.

O caput do artigo 154, mantido até o momento em sua redação original, trata de dois princípios relativos à forma dos atos processuais: o princípio da liberdade das formas e o princípio da instrumentalidade das formas, sobre os quais a doutrina já produziu amplas lições, não sendo esse o objeto deste breve ensaio. Não se pode deixar de anotar, entretanto, o quão irônico é o fato de, em um artigo que propõe liberdade e instrumentalidade de formas, ter o legislador inserido parágrafos de teor mais ou menos burocratizante das tais formas, ou capazes de trazer insegurança sobre estas.

A primeira tentativa de alteração do artigo 154 ocorreu com a aprovação do projeto que daria ensejo à Lei nº 10.358, de 27 de dezembro de 2001. O texto aprovado inseria parágrafo único, posteriormente vetado pelo Executivo, com a seguinte redação:

“Parágrafo único. Atendidos os requisitos de segurança e autenticidade, poderão os tribunais disciplinar, no âmbito da sua jurisdição, a prática de atos processuais e sua comunicação às partes, mediante a utilização de meios eletrônicos”.

Na justificação do veto, foi afirmado pela Presidência da República que:

“A superveniente edição da Medida Provisória nº 2.200, de 2001, que institui a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, para garantir a autenticidade, a integridade e a validade jurídica de documentos em forma eletrônica, das aplicações de suporte e das aplicações habilitadas que utilizem certificados digitais, bem como a realização de transações eletrônicas seguras, que, aliás, já está em funcionamento, conduz à inconveniência da adoção da medida projetada, que deve ser tratada de forma uniforme em prol da segurança jurídica”.

De fato, concordando com a parte final da justificativa, a “disciplina” da prática de atos processuais não é questão que possa ser tratada internamente, por força de normas administrativas de cada tribunal do país. Tal “disciplina” constitui norma processual e, portanto, sujeita à reserva legal e à competência federal1.

Assim, após o veto, a redação oficial do artigo 154 passou a ser a seguinte:

“Art. 154. Os atos e termos processuais não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir, reputando-se válidos os que, realizados de outro modo, lhe preencham a finalidade essencial.

Parágrafo único. (Vetado)”.

E aqui começa o imbróglio.

Em dezembro de 2004, a Presidência da República, por sugestão do Ministério da Justiça, enviou à Câmara dos Deputados o projeto de lei que, em pouco mais de um ano, foi aprovado integralmente, sem modificações, sancionado e convertido na Lei nº 11.280, de 16 de fevereiro de 2006.

Referida lei incluiu parágrafo único no artigo 154, com o seguinte teor:

“Parágrafo único. Os tribunais, no âmbito da respectiva jurisdição, poderão disciplinar a prática e a comunicação oficial dos atos processuais por meios eletrônicos, atendidos os requisitos de autenticidade, integridade, validade jurídica e interoperabilidade da Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil”.

Referido texto padecia de uma evidente inconstitucionalidade, aquela que havia sido evitada pelo veto presidencial à Lei nº 10.358: a atribuição de funções legislativas ao Poder Judiciário.

O Poder Judiciário tem poder para, por atos administrativos, “disciplinar” atividades de seus órgãos internos. Mas não cabe ao Poder Judiciário criar normas de caráter geral e abstrato, nem mesmo (ou muito menos) as de natureza processual, vez que tal poder não lhe foi conferido pela Constituição. As únicas funções de natureza legislativa que a Carta de 1988 atribuiu ao Poder Judiciário resumem-se na iniciativa privativa de apresentação de projetos de lei relativos à sua própria estrutura2. Não há um só dispositivo constitucional que autorize um órgão do Poder Judiciário a estabelecer a “disciplina” da prática de atos processuais.

A singeleza do texto deste parágrafo único faz-nos indagar se o legislador esqueceu-se que o processo judicial, há muito tempo, deixou de ser entendido como uma mera seqüência de atos formais, tal como se pensou no passado. O processo é uma relação jurídica, da qual decorrem direitos e deveres de natureza processual que são atribuídos aos sujeitos que dele participam. E o Poder Judiciário é somente um de seus sujeitos, não recebendo da Constituição Federal a atribuição de produzir normas para “disciplinar” a atividade, os direitos e os deveres processuais dos demais. Direitos, sejam de natureza material ou processual, não podem ser submetidos a uma mera “disciplina”: devem ser regulados somente por lei3!

O uso da tecnologia no processo judicial não pode obscurecer estes princípios basilares do Estado Democrático de Direito, insculpidos desde o Iluminismo e a Revolução Francesa. Como temos ressaltado insistentemente nos últimos anos, regular o uso de tecnologia não é mera questão técnica ou administrativa. Direitos podem ser criados ou destruídos, sob o pretexto de estabelecer-se regulamentações de cunho aparentemente “técnico”; portanto, se a “disciplina” do uso de tecnologia é suscetível de gerar direitos e obrigações para os demais sujeitos que atuam no processo, tal “disciplina” não pode ser instituída senão por lei em sentido estrito.

Aliás, uma das razões pelas quais as normas processuais devem estar previstas em lei é propiciar uniformidade de tratamento e previsibilidade de desenvolvimento do procedimento, aspectos inseparáveis do due process of law. Fosse possível aos vários tribunais do país normatizar a prática de atos eletrônicos para os processos sob sua jurisdição, teríamos uma pluralidade de formas processuais, além da perspectiva de vermos estas formas serem alteradas do dia para a noite, ao sabor de decisões meramente administrativas.

De outro lado, o texto em exame continha ainda outros defeitos. A sua parte final estabelecia diretrizes mínimas a serem seguidas pela tal “disciplina” dos atos processuais a ser – inconstitucionalmente – posta pelos Tribunais, determinando-se a atenção aos “requisitos de autenticidade, integridade, validade jurídica e interoperabilidade da Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil”.

Assim, possivelmente por pressão da burocracia governamental interessada em alavancar o uso da controvertida ICP-Br4, inseriu-se no Código de Processo Civil uma norma processual em branco, a ser preenchida por ditames estabelecidos por um Comitê burocrático, formado integralmente por membros indicados por ato único e exclusivo da Presidência da República, incluídos aqueles, já em número minoritário, que estão qualificados no texto da Medida Provisória como “representantes da sociedade civil”5.

Noutras palavras, a “disciplina” a ser adotada pelos tribunais, já em si inconstitucional, haveria de ser delimitada por regras ditadas por um Comitê subordinado à Presidência da República, representando uma indevida ingerência de um Poder sobre o outro.

Portanto, a interpretação possível desta parte final do texto, para não incidir na inconstitucionalidade de delegação de funções legislativas para mero Comitê técnico, seria compreender que o único requisito que se refere à ICP-Br seria o último: a interoperabilidade. E mesmo assim, observados certos limites.

De fato, no âmbito do Estado de Direito, nada mais se poderia esperar de um Comitê técnico como este, a não ser o estabelecimento de meras diretrizes técnicas de interoperabilidade, o que implica tão somente na escolha de padrões de arquivos, formatos de assinatura e algoritmos criptográficos utilizados pelo Estado.

Assim, a título de exemplo, se os sistemas informáticos utilizados pela máquina pública estão habilitados a produzir e conferir assinaturas geradas somente pelo algoritmo criptográfico RSA, seria mesmo descabido supor que os particulares pretendessem usar outro algoritmo, como o DSA, para assinar documentos enviados a órgãos públicos. Esta, somente, poderia ser a margem de discricionariedade de um órgão técnico. Não poderia o órgão técnico estabelecer “padrões” que indiretamente vinculem o particular, os demais Poderes do Estado, ou as outras esferas independentes da Administração Pública a adquirem determinados produtos ou serviços, especialmente se lembrarmos que toda a tecnologia envolvida na produção de assinaturas digitais deriva de conhecimentos de domínio público.

E, é claro, deve-se supor que tais procedimentos de escolha, tomados pelo Comitê, cumpram outras determinações constitucionais que se aplicam a toda a Administração Pública, como os “princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência”6.

Os demais requisitos contidos no texto (autenticidade, integridade e validade jurídica) não decorrem da ICP-Br, ou de suas regras técnicas. A integridade é mera questão de fato a ser observada após a assinatura de um documento. Pode ser incluída no jargão jurídico como antônimo de falsidade material. Estes três outros requisitos, assim, são fruto da observância de todas as demais disposições que regem um processo judicial, que fogem à órbita de atribuições de um Comitê técnico.

Só extremos de desconhecimento jurídico, ou desapreço pela democracia, poderiam levar alguém a crer que um mero Comitê Gestor poderia dispor regras sobre autenticidade de documentos, ou sua “validade jurídica”, seja lá o que se quer dizer por esta expressão que já vem sendo mal utilizada desde a Medida Provisória nº 2.200/01. Se, como desenvolvido acima, nem o Poder Judiciário já não teria competência constitucional para ditar normas gerais e abstratas regrando direitos dos demais sujeitos processuais, o que dizer de mero Comitê técnico? Aqui a inconstitucionalidade seria ainda mais óbvia, pois é evidente que tal Comitê palaciano não pode ditar normas sobre “validade jurídica” dos atos processuais praticados pelo próprio Poder Judiciário!

Além da delegação de poderes, tal interpretação supõe o fim da independência política, administrativa e financeira do Poder Judiciário, que passaria a se submeter às decisões tomadas por maioria simples pelo dito Comitê. O regramento definido pelo Comitê poderia, por exemplo, interferir indevidamente sobre o modo como o Judiciário administra seus próprios recursos financeiros, tolhendo suas opções administrativas de escolha de produtos ou serviços destinados à informatização de seus órgãos e secretarias.

Com a promulgação da Lei nº 11.419, de 19 de dezembro de 2006, que dispõe sobre a informatização do processo judicial, mais dúvidas são lançadas sobre o teor do artigo 154.

Esta lei, embora só recentemente promulgada, foi fruto de projeto que tramitava no Congresso Nacional desde 2001 e que foi reescrito inúmeras vezes dentro das Casas Legislativas, desde a proposta inicial até a sua conversão em lei, tamanhas as polêmicas que causou. E assim, em um dado momento, passou-se a propor a inserção de parágrafo segundo ao artigo 154, como restou aprovado:

“Art. 154. ........................................................................

Parágrafo único. (Vetado).

§ 2º. Todos os atos e termos do processo podem ser produzidos, transmitidos, armazenados e assinados por meio eletrônico, na forma da lei. (NR)”

Como se pode observar a partir da leitura desta lei, o açodamento e a falta de cuidado com a redação das modificações feitas durante o trâmite legislativo produziram um dos mais mal redigidos diplomas legais de que se tem notícia no país e este trecho é só um dos exemplos. Após um parágrafo “único” e sem texto, inseriu-se o parágrafo segundo...

Sob o argumento de que, no correr do trâmite legislativo da presente lei, este parágrafo “único” teria recebido o texto que lhe foi dado pela Lei nº 11.280, a Presidência da República vetou o trecho que dizia que o parágrafo “único” estava vetado...

Assim sendo, sob o ponto de vista estritamente formal, com a entrada em vigor da Lei nº 11.419, o texto do artigo 154 seria esse:

“Art. 154. Os atos e termos processuais não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir, reputando-se válidos os que, realizados de outro modo, Ihe preencham a finalidade essencial.

Parágrafo único. Os tribunais, no âmbito da respectiva jurisdição, poderão disciplinar a prática e a comunicação oficial dos atos processuais por meios eletrônicos, atendidos os requisitos de autenticidade, integridade, validade jurídica e interoperabilidade da Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP - Brasil." (NR)

§ 2º. Todos os atos e termos do processo podem ser produzidos, transmitidos, armazenados e assinados por meio eletrônico, na forma da lei. (NR)”

A questão que surge, no entanto, é que o parágrafo segundo do artigo 154 bem como os demais artigos da Lei nº 11.419/06 regularam inteiramente e de modo mais completo o que estava disposto no parágrafo “único”. Houve, portanto, revogação tácita do seu texto por lei posterior7.

O parágrafo “único” dispunha sobre a “prática e comunicação oficial dos atos processuais por meio eletrônico”. Com o advento da Lei nº 11.419/06, por mais confusas que sejam suas disposições, o que nos reservamos para tratar em texto futuro, a prática e a comunicação dos atos processuais passaram a estar ali integralmente regidas.

Basta ver que, na forma de seu art. 1º, “o uso de meio eletrônico na tramitação de processos judiciais, comunicação de atos e transmissão de peças processuais será admitido nos termos desta Lei”. A “comunicação eletrônica dos atos processuais” tem, na referida lei, um Capítulo completo (Capítulo II), exaurindo o seu regramento. A assinatura eletrônica de magistrados passou a encontrar sua base legal no § único do artigo 164 do CPC, inserido pela mesma lei em exame.

Mesmo atos específicos, como a carta de ordem, carta precatória ou carta rogatória, passaram a ter, nas disposições daquele diploma legal (Art. 202, § 3º do CPC, inserido pelo art. 20 da Lei 11.419/06), seu regramento jurídico.

E o próprio parágrafo 2º, inserido no artigo 154, regula exatamente o que já se tinha escrito no texto anterior, e de forma ainda mais abrangente, ao estabelecer que “todos os atos e termos do processo podem ser produzidos, transmitidos, armazenados e assinados por meio eletrônico, na forma da lei”. Este texto em si já é mais completo do que o do parágrafo único, por prever também o “armazenamento”, palavra que, na nossa interpretação, deve querer significar o arquivo dos autos, inclusive aqueles originalmente elaborados em papel. Já por “transmissão” ou “assinatura”, temos meros fatos que compõem a própria prática do ato processual e que estão abrangidas por esta.

Destaque-se o mérito da Lei nº 11.419/06, ao revogar o referido parágrafo único do art. 154, eliminando as inconstitucionalidades apontadas acima. A delegação de poderes legislativos ao Comitê Gestor da ICP-Br e aos Tribunais foi substituída com a frase “na forma da lei”. Aqui, a Lei nº 11.419/06 refere-se a ela própria. O texto “na forma da lei” foi inserido no CPC, remetendo para as demais disposições contidas nos primeiros dezenove artigos da própria Lei nº 11.419/06.

Destarte, não há outra conclusão possível, senão afirmar que, não obstante o veto presidencial ao trecho que o expurgava, o parágrafo “único” do artigo 154, já evidentemente inconstitucional, foi agora tacitamente revogado pela Lei nº 11.419, que regulou inteiramente, e de modo diverso, a mesma matéria que estava ali disposta.


1 Conforme estabelecido no artigo 22 da Constituição Federal: “Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho; (...)”

2 Assim, por exemplo: art. 93, caput, art. 96, II, ou art. 125, § 1º.

3 Como previsto na Constituição Federal: “Art. 5º. (...) II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei; (...)”.

4 Como já questionado por nós em outras oportunidades, a ICP-Br teve origem em Medida Provisória de junho de 2001, cuja redação original, de texto obscuro, era tendente a criar mecanismo de controle sobre o uso de criptografia pela população brasileira, instituindo uma identidade digital e eletrônica única para todas as pessoas físicas e jurídicas, que seus defensores pretendem seja utilizada para todos os fins da vida civil. Na redação original, depois modificada por pressão da sociedade civil àquela época, a ICP-Br era assessorada pelo CEPESC, ramificação tecnológica da ABIN. Se, nas reedições da MP 2.200, o CEPESC foi retirado do texto, juntamente com outros dispositivos que poderiam constranger a população, a constitucionalidade, conveniência e oportunidade de uma infra-estrutura nacional, burocratizante e centralizadora como esta ainda permanece questionável. Por estas razões, a ICP-Br vem sendo criticada nestes anos todos em meios acadêmicos, bem como por entidades da sociedade civil, como a OAB-SP, não nos parecendo que a adoção desta estrutura seja adequada, nem para o uso civil, em contratos ou movimentações bancárias, nem para o processo judicial, nem mesmo para o uso administrativo, como envio de declarações fiscais, como vem sendo insistentemente proposto (e por vezes tentado, à margem da lei) pelos diversos setores da máquina pública federal.

5 Art. 3º da MP nº 2.200/01.

6 Art. 37 da CF.

7 “A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior” (Art. 2º, §1º, Dec-Lei nº 4.657/42, Lei de Introdução ao Código Civil).

 
Última atualização em junho 23, 2007, at 12:51 - Esta página teve 4184 acessos